张艺谋导演的《第二十条》，片名取自《中华人民共和国刑法》第二十条，系关于正当防卫的法律规定。描写了几位检察官在处理一桩伤害致死案件中，对当事人的行为是否属于“正当防卫”，展开一系列调查，揭开了一个近年来颇有争议的社会话题。

《第二十条》的背景是“昆山反杀案”等现实案例，表现了一伙“村霸”对弱势农民长期欺压，甚至有对哑女多次强暴等骇人听闻的情节，加上绑架、胁迫等具有黑恶势力的现实元素，让观众看得义愤填膺，情节上颇为生猛；再加上“孩子见义勇为出头校园霸凌，反被判定要负治安管理处罚责任”，也是一个颇有争议的社会事件，让人看得如一块大石压在胸口，有如鲠在喉的刺痛感，达到了难以触及的现实主义深度。

2023年3月，最高人民检察院与公安部联合印发《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》明确提出“准确区分正当防卫与互殴型故意伤害”，指出“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫”。

该《指导意见》出台短短一个月后，5月8日，某铁路公安局针对一起案件的“互殴”认定，将“正当防卫与互殴型故意伤害”再一次推上风头浪尖。5月2日，一女子乘坐列车途中，因制止“熊孩子”撞椅背遭到对方家长掌掴。该女子进行了反击，警方最终认定双方构成“互殴”。此后警方对她处以200元罚款的行政处罚；对“熊孩子”家长处以500元罚款的行政处罚。该女子称，她提起了行政复议，坚持不和解。该案再次将“互殴泛化”问题抛到公众面前。对此司法难题，法学理论与实务界曾作出诸多努力，但依然很难改变执法中的痼疾——将该类型案件认定为互殴而否定正当防卫，仍是司法实践中的惯例。笔者结合社会生活观察与法律思考，略述己见。

一、什么是正当防卫

这几年发生了几起登上热搜的正当防卫案件，如“昆山反杀案”的基本案情是，2018年8月27日晚，一辆宝马车和电动车发生轻微交通事故，双方产生争执，之后宝马车主刘海龙从车内拿出刀追砍电动车车主于海明，追砍过程中刀不慎掉落，于海明捡起刀反过来追砍刘海龙，刘海龙被砍伤倒在草丛中，最后死亡。这个案件几经波折，最后于海明的行为被认定为正当防卫，无须承担刑事责任。虽然正当防卫不违法，行为人不需要承担刑事责任，但司法实践中对正当防卫的认定存在很多难点。正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或可能造成损害的制止不法侵害的行为。一般认为正当防卫分为两种，分别是特殊正当防卫和一般正当防卫。特殊正当防卫（第二十条第三款）是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪（行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等）所进行的防卫。对于特殊防卫，不存在防卫过当的问题。一般正当防卫（第二十条第一款）是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，有防卫限度的要求，所以可能存在防卫过当的可能性。

二、正当防卫的正当化根据

由于正当防卫的成立不以其造成的损害小于或等于所避免的损害为前提，所以，刑法理论一直讨论正当防卫的正当化根据。为什么防卫行为造成的损害在表面上大于所避免的损害时也不违法？德国的通说与判例采取了个人保全原理与法确证原理相结合的二元论，在日本和我国也得到了学者的认同。

个人保全原理，是指法律允许个人采取各种必要的防卫性保护措施，或者说，受到不法侵害行为攻击的个人可以采取必要手段保全自己。

法确证原理，是指法秩序即使受到了侵害，也不能退缩，而是要以严肃地显示其存在的方式维护法秩序。换言之，法确证就是指法秩序的防卫、捍卫法秩序、宣示法秩序的存在、宣示正不得向不正让步。这是因为，不法侵害行为不仅侵害了个人法益，而且侵害了法的理念、侵害了基本的法秩序，防卫行为不仅防卫了个人法益，而且防卫了法秩序。正因为如此，正当防卫不需要利益衡量，防卫人也没有退避义务。又由于法秩序终究是为了保护个人法益，所以，每个人都可以通过防卫行为来对抗不法侵害，为了保护他人的利益也可以进行正当防卫。

三、正当防卫的成立条件

第一，必须存在现实的不法侵害行为。这里的不法侵害，既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为。刑法使用了“不法”，而没有使用“犯罪”，表明对其他一般违法行为可以进行防卫。因为犯罪行为与其他一般违法行为都是侵犯法益的行为，没有理由禁止公民对其他一般违法行为进行正当防卫，公民面临不法紧急侵害时，难以甚至不可能区分不法侵害是犯罪行为还是其他一般违法行为，将不法侵害限定为犯罪行为，不利于公民进行正当防卫。但是，并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才可进行正当防卫。比如，对于单纯不履行合同的民事违法行为，不宜进行正当防卫，对假冒注册商标、重婚、贿赂等虽然是犯罪行为，也不能对其进行防卫，因为这些犯罪不具有攻击性、破坏性或者紧迫性，对其实施防卫未必能减轻和避免法益侵害。

第二，不法侵害必须正在进行。只有不法侵害正在进行时，法益才处于紧迫的危险之中，从而使防卫行为成为保护法益的必要手段。而不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且没有结束。不法侵害结束，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害或者威胁之中，不法侵害行为已经不可能（继续）侵害或者威胁法益；不法侵害已经结束与犯罪既遂不是同等概念。比如，抢劫犯使用暴力强取财物后，抢劫罪虽然已经既遂，但不法侵害状态依然存在，被害人当场对抢劫犯施以暴力夺回财物的，属于正当防卫。

第三，必须针对不法侵害人本人进行防卫。不法侵害是由不法侵害人直接实施的，只有针对不法侵害人进行防卫，才可能制止不法侵害、保护法益。在面对共同不法侵害的情况下，只能对客观上正在进行不法侵害的人或者具有义务防止侵害结果发生的人进行防卫。比如，甲唆使乙杀害丙，乙致丙重伤后逃离现场，丁使用暴力、胁迫的方法强制甲救助丙，是针对甲的不作为的防卫，而不是针对甲先前的教唆行为的防卫。针对不法侵害人进行防卫通常包括两种情况：一是针对不法侵害人的人身进行防卫，如束缚其身体、造成其伤害乃至死亡；二是针对不法侵害人的财产进行防卫，如不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具（如烈性犬）或者手段时，通过损毁该财产制止不法侵害、保护法益。

第四，必须没有明显超过必要限度、造成重大损害。旧刑法规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”新刑法规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任；但是应当减轻或者免除处罚。”从新旧刑法的对比看，立法者放宽了正当防卫的限度，鼓励公民正当防卫。其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准；只要是制止不法侵害、保护法益所必需的，就是必要限度之内的行为。是否“必需”，应对案件进行全面分析，一方面，要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的行为计划，双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等；另一方面，应权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果。防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，不是正当防卫，而是防卫过当。正当防卫的，不负刑事责任；防卫过当的，可能要视不同情形承担相应的责任。

四、关于偶然防卫

行为人甲想杀害乙，且他不知道乙正在行凶准备杀害丙，甲一枪打死了乙，使无辜的丙得救。甲的行为能否成立正当防卫？行为人虽然没有防卫意识，但却导致了正当防卫的结果，制止了不法侵害，是刑法允许的结果。偶然防卫行为因为缺乏法益侵害性，所以不成立犯罪。但是，偶然防卫不成立犯罪只是限定为行为人针对不法侵害人着手实行的行为不构成犯罪。一方面，行为人着手实行的行为对无辜的第三者有危险，而且行为人认识到了这种危险的，即使危险没有现实化，也能认定为未遂犯。另一方面，偶然防卫不构成犯罪，不影响行为人前面实施的犯罪预备行为成立犯罪。比如，甲为了杀害乙而事先准备了凶器，调查了乙的行踪。后来杀害乙时，乙正好在杀害丙，甲杀害乙的行为正好避免了丙的死亡。这时，甲杀害乙属于偶然防卫，不成立犯罪，只是说明甲杀害乙的实行行为无罪。因为预备犯不需要具备具体的危险，甲之前实施的准备凶器、调查行踪的行为，具备抽象的危险，应当成立故意杀人罪的预备犯。(作者王光辉 工作单位山东省淄博市淄川区人大，法律硕士)

来源：淄川区委宣传部